中国人在国外代孕,到底违法吗?

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2021-01-21 09:31:45

  我国法律对代孕作出明确规定,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

  郑爽涉嫌代孕并弃养一事持续发酵,不仅郑爽本人被各方“下架涉爽内容”,央视也发文抨击该行为“法律道德皆难容”。

  那么,我国法律对代孕到底是怎么规定的?中国人在国外代孕违法吗?
 


 

  演员郑爽

  目前,我国法律对代孕作出明确规定的,仅有一部卫生部(现卫健委)于2001年发布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》。

  其中第三条第二款规定,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

  同时,根据该办法第二十二条规定可知,开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  不难看出,我国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制,而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。

  也就是说,如果朱八通过某医疗机构安排孕母小周为自己“代孕”,朱八和小周将适用“法无禁止即自由”原则,不承担法律责任,而该医疗机构则会被作出相应处罚。
 


 

  但这是否意味着我国法律直接认可代孕呢?

  倒也不是,因为孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”会被认定为“违反公序良俗”而无效,孕母没法根据这份协议找对方要报酬,委托方也不可能据此要到孩子的抚养权。

  也就是说这是一笔“没有法律保障的交易”,吃亏了也得自己扛着。

  《民法典》第一百五十三条规定:

  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

  违背公序良俗的民事法律行为无效。

  此外,关于“代孕”所生孩子的归属问题,我国主要支持“分娩说”,即“孩子是谁生的就归谁”,委托方肯定没法直接获得孩子父母身份的,自然没有抚养权。

  但是,考虑到孩子和委托方在遗传信息上也有极为密切的联系,且孕母往往也是弱势的一方,难以独立负担孩子的全部抚养义务,所以委托方也要承担一定的义务。

  2012年,厦门市思明区法院对一起“代孕孩子抚养权争议”的审理结果就表明,孩子的抚养权归代孕妇女,求孕的男方还需承担64万元抚养费。

  厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡,求子心切的张某经中介找到了晓玲(化名)为其代孕生子。张某每月支付晓玲生活费1.5万元,先后累计达20余万元。

  2012年3月,晓玲生下了非婚生女。但事后,晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费,晓玲于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。

  思明区法院经审理认为,本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜,被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。

  最终,法官将非婚生女判决给晓玲抚养,张某每月需支付孩子抚养费3000元,抚养费累计达64万元。

  虽然委托方在理论上也可能通过“收养”获得父母身份,但这不仅需要孩子的生父母(即孕母)同意,还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。

  一定程度,主动权还是掌握在孕母手上的。

  《民法典》第一千零九十三条规定,下列未成年人,可以被收养:

  (一)丧失父母的孤儿;

  (二)查找不到生父母的未成年人;

  (三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。

  综上,在发生在国内的一次代孕交易中,孕母和委托方“没有违法”,那么如果这件事发生在直接允许代孕的国家,自然也很难被认定为“违法”。

  不过,由于正规医疗机构不愿冒风险搞代孕,委托方和孕母一半只能找“黑诊所”,如果由此导致孕母严重身体伤害,“黑诊所”可能构成“非法行医罪”,委托方可能是该罪的帮助犯。

  《刑法》第三百三十六条规定,未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  此外,@央视新闻 所批驳的“包生男孩代孕者怀上女孩会被强行打胎”行为,可能会因为对孕母造成严重伤害而构成“故意伤害罪”。

  《刑法》第二百三十四条规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

  “胎儿如存缺陷或被丢弃”情况,则可能构成“遗弃罪”。

  《刑法》第二百六十一条规定,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  因此,郑爽被曝涉嫌在美国代孕还试图弃养孩子后,如果情况属实,且她也已经通过美国的法律获得了孩子的母亲身份,那么她最有可能涉及违法的其实是“试图弃养”行为。

  在民事领域,这是违反抚养义务之举;在刑事领域,如果情节严重有可能构成“遗弃罪”。

  不过,法律归法律,道德归道德,不违法的行为不见得合乎道德伦理与公序良俗。

  哪怕在国外代孕的行为“国内没违规,国外没违法”,但用罗翔老师在《脱口秀反跨年》上的话来说,法律只是对人最低限度的要求,如果一个人标榜自己遵纪守法,这个人完全有可能是人渣。

  来源:观察者网

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